Instagram-Abmahnung – und nun?

Von Karsten Gröger.

Nutzer des Dienstes Instagram, ein soziales Netzwerk mit Hauptaugenmerk auf das Teilen und Verbreiten von Medien wie Fotos oder Videos, werden seit einiger Zeit festgestellt haben, dass zahlreichen Posts und Beiträgen Hinweise wie “Achtung, Werbung!”, “Werbung, da Seitenverlinkung!” oder Ähnliches vorangestellt wurden, bevor der eigentliche Inhalt des Postings beginnt. Hintergrund ist eine Abmahnwelle des “Verbandes Sozialer Wettbewerb” (VSW) und anderer, die es auf Instagram-Nutzer abgesehen haben. Was es mit der Instagram-Abmahnung auf sich hat, wer betroffen ist, wie sich die Rechtslage darstellt und was Sie jetzt beachten müssen, lesen Sie hier.

Instagram-Abmahnung: Wer ist betroffen?

Die Abmahnungen richten sich zunächst einmal an s.g. “Influencer” innerhalb des sozialen Netzwerks Instagram (und anderer wie auch Facebook oder Snapchat). Influencer sind Personen, die aufgrund ihrer ausgeprägten Präsenz, bzw. hohen Zahl an Followern (andere Nutzer, die die Beiträge der Person verfolgen und abonniert haben) für Marketing- und Werbemaßnahmen seitens von Unternehmen in Frage kommen. Klassische Beispiele sind Models, Prominente, Sportler oder andere Personen, die – gleich aus welchen Gründen – im besonderen Interesse der Öffentlichkeit stehen und sich deshalb eignen, in ihren Postings bestimmte Produkte und Marken zu verwenden, um deren Image zu verbessern, bzw. Bekanntheit zu steigern. Im Gegenzug werden Influencer entweder direkt von den Unternehmen bezahlt oder aber sie erhalten die entsprechenden Produkte kostenfrei oder jedenfalls verbilligt. Dieses Modell ist gemeinhin als Influencer-Marketing bekannt geworden.

Was ist der Hintergrund?

Dreh- und Angelpunkt der Instagram-Abmahnung ist zunächst einmal das grundsätzliche Verbot s.g. Schleichwerbung. Dieses gilt in Deutschland bereits seit Inkrafttreten des alten UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) und hat bis heute Bestand. § 5a Abs. 6 UWG lautet:

Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Rechtsfolge einer solchen unlauteren Handlung sind Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadenersatzansprüche von Konkurrenten und Wettbewerbs-, bzw. Verbraucherschutzverbänden.

Abgemahnt wird also, wer – kurz gesagt – auf Instagram Werbung für Marken oder Produkte macht und diese nicht deutlich als solche kennzeichnet.

Wie ist die Rechtslage?

Problematisch an der Vorgehensweise der Abmahnverbände sind gleich mehrere Gesichtspunkte. Denn das Wettbewerbsrecht greift nicht per se und allumfassend ein, vielmehr ist dessen Anwendbarkeit an einige Voraussetzungen geknüpft, die erfüllt sein müssen – andernfalls ist eine Abmahnung unberechtigt und löst weder Unterlassungs- noch Kostenerstattungsansprüche aus.

Geschäftliche Handlung

Erste – und entscheidende – Voraussetzung ist das Vorliegen einer s.g. “geschäftlichen Handlung” seitens des Influencers. Diese ist in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG wie folgt definiert:

“Im Sinne dieses Gesetzes ist ‘geschäftliche Handlung’ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt […].”

Unternehmerische Handlung

Zunächst einmal sind rein private Postings von Verbrauchern (§ 13 BGB) vom Anwendungsbereich des UWG ausgenommen. Schreibt also beispielsweise eine Privatperson lediglich zu privaten Zwecken eine Produktrezension oder Ähnliches, ist eine Abmahnung unberechtigt. Aber Achtung: Der Unternehmerbegriff ist nach ständiger Rechtsprechung weit auszulegen und nicht daran festzumachen, ob man beispielsweise beim Gewerbeamt oder Finanzamt ein Unternehmen angemeldet hat. Es kommt lediglich darauf an, ob das eigene Handeln und Wirken auf eine gewisse Dauer angelegt, selbständig und wirtschaftlich ist und darauf abzielt, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben.

Gegen Entgelt

Die Tätigkeit des Influencers (bzw. Instagram-Nutzers) muss entgeltlich vorgenommen werden – also von einer Gegenleistung abhängig oder aber jedenfalls auf eine solche gerichtet sein. Ist sie nicht entgeltlich, wäre die Instagram-Abmahnung insoweit unberechtigt. Aber auch hier ist Vorsicht geboten: Denn zum einen ist eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich. Das heißt, selbst jemand, der mit Influencing auf Lange Sicht kein Geld verdient oder gar Verluste macht, kann in den Anwendungsbereich fallen. Zum anderen genügt insoweit schon, wenn der Influencer auch nur irgendeinen wie auch immer gearteten Vorteil für seine Sponsoring-Posts erhält – etwa einen Gutschein für Produkte der entsprechenden Marke oder Ähnliches. Eine Vertragsbeziehung wie beim klassischen Sponsoring ist nicht erforderlich.

Auf Dauer

Die Tätigkeit des Influencers muss darüber hinaus “auf Dauer angelegt” sein. Wer also lediglich einmal, bzw. aller paar Jahre mittels Instagram Marken oder Produkte bewirbt, fällt nicht in den unternehmerischen Anwendungsbereich. Andererseits genügt es aber schon, wenn dem Handeln des Instagramers eine gewisse Planmäßigkeit zu entnehmen ist. Postet jemand also wiederholt und in einiger Regelmäßigkeit derartige Werbung, ist der Influencer insoweit Unternehmer. Hier gilt – ganz der ständigen Rechtsprechung entsprechend – die Faustregel: Im Zweifel Unternehmer.

Kenntlichmachen

Derjenige, auf denen die oben genannten Voraussetzungen zutreffen, muss seine Posts als Werbung kenntlichmachen, bzw. den kommerziellen Zweck entsprechend herausstellen. Der durchschnittliche und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher muss in die Lage versetzt werden, das Posting ohne Weiteres als Werbung zu identifizieren.

Instagram-Abmahnung vermeiden

Wir raten Nutzern und Influencern, die in ihren Beiträgen auf Produkte oder Marken verweisen – sei es mittels Seitenverlinkung oder auch nur durch s.g. Hashtags -, die Posts deutlich als Werbung zu kennzeichnen. Nach obergerichtlicher Rechtsprechung anerkannt ist diesbezüglich, dass ein kleiner, im Fließtext versteckter Hinweis oder das Verwenden der Tags “#ad”, “#advertisement”, “#werbung” oder Ähnliches am Ende des Posts den Anforderung an die Kennzeichnungspflicht nicht genügen.

Um eine Instagram-Abmahnung zu vermeiden, sollte der Hinweis daher vorsichtshalber an den Anfang des Beitrags gestellt werden. Abschließend geklärt ist dies allerdings noch nicht. Aktuell sind mehrere Verfahren anhängig, in denen sich prominente Abgemahnte – unter anderem unter Berufung auf ihre Meinungsfreiheit – gegen das Vorgehen zur Wehr setzen. Wir werden Sie über den weiteren Fortgang an dieser Stelle auf dem Laufenden halten.

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